Entrevista a Silvia Fernández

Dra. Silvia Fernández

Prosecretaria de Cámara. Prosecretaría de Intervenciones Socio-jurídicas. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional.

 

En el marco de la reforma que viene discutiéndose en materia de penalidad juvenil, ¿qué implicaría un Sistema de Responsabilidad Penal Juvenil?¿Cuáles serían sus alcances y sus contradicciones?
-En primer lugar, la idea de Sistema de Responsabilidad Penal Juvenil es una idea en relación a la cual Argentina viene con atraso de varios años, porque ya por disposición del Comité de la Convención de los Derechos del Niño estamos en deuda con un aggiornamento de lo que es la ley penal juvenil. ¿Por qué se busca que sea un Sistema de Responsabilidad Penal Juvenil? Es decir, ¿cuál sería la diferencia entre un sistema así y el Código Penal?
La idea es que un sistema tal tenga un abordaje integral de acuerdo a las pautas mínimas de intervención de la Convención. Es decir que no sólo sea una cuestión punitiva estricta en el sentido de lo que es el Código Penal -que establece un catálogo de penas fijas, por así decir- sino que esto tiene un espíritu más dinámico y de establecimiento de pautas y estándares mínimos de acuerdo a lo establecido internacionalmente, siempre en consideración del interés superior de joven implicado.
Entonces desde ese punto de vista, lo que persigue es la responsabilización de los jóvenes y esa función de integración que promueve la Convención–que es superadora de un fin exclusivamente punitivo en el sentido tradicional.
Ahora bien, la mejor herramienta jurídica va a depender de las prácticas. Es decir, se puede cambiar la ley, se puede plantearla como un agudo duelo entre fiscales y defensores, con una amplia gama de medidas restaurativas, pero si las prácticas realmente no se adecuan a las modificaciones, es poco lo que va a haber de cambio.
La idea es innovadora en cuanto a esto: que sería un abordaje integral que después relegaría a cada una de las jurisdicciones la complementariedad de su procedimiento. Y en eso es precisamente donde se advierten algunas incongruencias en el proyecto de ley.
Si nos referimos concretamente al proyecto que propone el Ejecutivo, ¿cuáles serían esas incongruencias?
-En relación con lo que mencionábamos y sin entrar en el debate acerca de la disminución de la edad a partir de la cual los adolescentes son considerados punibles –lo que sería tema de una charla exclusiva- , podríamos decir que en el proyecto se mezclan algunas disposiciones de carácter sustantivo con otras de carácter adjetivo. Es decir, no sólo está regulando cuestiones de fondo sino que se establecen cuestiones de forma – por ejemplo, criterios de prisión preventiva… Se mezclan las instituciones; en algunos aspectos se sobreponen controles ejecutivos y judiciales; no se determinan del todo ciertos ámbitos y ciertas prácticas – y si bien podría pensarse que esto va a quedar relegado al momento de la implementación, por lo pronto, la técnica legislativa que tiene no es del todo armónica.
Hubiera sido más claro que esas cosas estuvieran reservadas al ordenamiento procesal y que cada jurisdicción lo pudiera ordenar de la manera que le pareciera – con sujeción a la Convención y a la ley de fondo- y que esta ley fuera más a lo sustantivo.
Lo que ocurre es que -eso también es un defecto propio del abordaje integral- es complicado armonizar y diferenciar cuestiones sustantivas y adjetivas. Así, lo cierto es que, aun con todo eso, lo que se propone es un “sistema de justicia”, con andamiaje jurídico. Esto es, dentro de las opciones de abordaje de la cuestión penal juvenil que existen en la literatura y en las prácticas en el mundo, acá se ha optado por un sistema con predominio de actores jurídicos, a quienes incumben las decisiones centrales.
Eso, respecto a las incongruencias en términos generales.
Yendo a la letra puntual del texto, más allá de su espíritu…se advierten luces y sombras…
-Al revisar el articulado, hay unas cuantas incongruencias puntuales a considerar. Por ejemplo, no fija penas máximas. Normalmente la tendencia en el mundo es a reducir la posibilidad de imposición de penas privativas de la libertad de larga duración. En general, la pena máxima promedio es de cinco años, ya que diversas investigaciones criminológicas tienden a demostrar que la pena privativa de libertad –salvo que el contenido sea meramente retributivo y trascendente al sujeto al que se le impone-, produce todo su impacto en el corto plazo, transcurrido el cual, el encierro sólo socava la condición de humanidad. Sin embargo, en esta ley no se establecen máximos. Esto significa que el juez estaría habilitado para aplicar la misma pena privativa de la libertad que le aplica a un adulto –con la excepción de la pena perpetua que aparece prohibida. Pero esta posibilidad resulta difícilmente conciliable con el fin de la pena legamente declarado…En el único caso que establece una pena máxima es en el caso de los adolescentes de 15 años (antes inimputables), que ahora serían punibles, y respecto de quienes el texto sí dice que no podría exceder los quince años –cosa que igual es una barbaridad! Y entonces, resulta contradictorio o incongruente decir que el objetivo principal que va a tener la Ley de Responsabilidad Penal Juvenil es hacer a los jóvenes responsables de sus actos y promover su integración. Porque ¿qué integración puede pensarse con una pena máxima de quince años en un adolescente de quince años de edad? Es contradictorio dejar esa puerta abierta como la de no establecer máximos para los mayores de 16 y menores de 18.
En otras cosas, establece medidas restaurativas y éstas eran muy esperadas. Amplía el abanico de sanciones y establece siempre la prioridad de una medida alternativa por sobre la de la prisión. Pero como hablábamos antes, si los operadores o los jueces, siguen apegados a pensar que la solución punitiva en casos graves, siempre está ligada a la pena privativa de libertad es poco lo que va a cambiar. Entonces, sería bueno esta propuesta que hace el proyecto en cuanto a la gradualidad de la pena. Ese es un punto interesante porque sí no establece que las medidas alternativas o restaurativas se correspondan con determinados delitos –salvo la remisión-, es decir que, de sancionarse, esta ley estaría habilitando a que una medida restaurativa se le pudiera aplicar a cualquier tipo de delito. Eso no es poco porque deja abierta la puerta. Y considerando la gradualidad que mencionábamos antes, se podría ir probando. Por ejemplo, aplicar una medida, si esa fracasa aplicar otra medida más restrictiva. En ese proceso, sería fundamental la intervención de los equipos interdisciplinarios.
En esta línea, considerando la Justicia Nacional de Menores con asiento en la Ciudad de Buenos Aires, ¿qué función prevé el proyecto para los equipos interdisciplinarios que actualmente desempeñan el acompañamiento del joven dentro del proceso penal? Ahí también parece haber algunas luces y sombras…
-Respecto a la función de los equipos, con la sanción de esta ley, haría falta una evaluación seria y exhaustiva que realmente le pueda dar al juez un panorama de lo que puede hacer el joven en el marco de esas medidas restaurativas. Porque si no, también la medida alternativa se transforma en un instrumento peligroso, puede volverse un instrumento de ampliación de la red penal. ¿Por qué? Porque, lo que por ahora, en el marco de la discrecionalidad del art. 4 de la ley actual, coloca a la intervención en el plano de un acompañamiento por parte del equipo al joven, de sancionarse esta ley, esta medida como otras socioeducativas se transformarán en una sanción concreta. Y, si el equipo no evalúa bien las potencialidades y limitaciones del joven, y arma un plan de acción de poco probable cumplimiento, lo que va a suceder es la revocación de la medida y la aplicación de otra más grave.
Entonces, ahí está el desafío, el trabajo del juez con el equipo.
Y ahí viene una nueva contradicción. Porque si bien se le da intervención al equipo desde el inicio –que en eso se parece a la ley actual, porque aún a manera cautelar puede actuar el equipo interdisciplinario- en realidad no dice –habría que ver cómo se implementaría- que el juez necesariamente tenga que tener el asesoramiento del equipo para decir cuál es el mejor tipo de sanción, sino que el equipo empezaría a intervenir con el diseño del plan individualizado de la sanción. Es decir que el equipo no intervendría sugiriendo al juez qué medida implementar dentro del abanico de posibilidades, sino que el juez lo decidiría según su criterio y, una vez decidida la modalidad de la sanción, el equipo individualizaría el contenido de la sanción en cada caso con un plan diferenciado.
La intervención del equipo ahí quedaría situada en el marco de la ejecución.
-Si bien, como dijimos, existe la posibilidad de una intervención indeterminada desde el inicio, a modo cautelar, la verdadera función del equipo se daría a partir de la sanción, sea para su diseño o para su ejecución. Eso le va a dar tranquilidad al equipo porque éste actuaría ya con una determinación de responsabilidad. Lo que habría que ver cómo se implementa es el alcance que tendría el diagnóstico que haga el equipo previamente.
Si sería vinculante o no.
-Exactamente. Y con qué pautas, cuáles van a ser los elementos que el equipo interdisciplinario tendría que tener en cuenta para saber qué tipo de sanción sería más conveniente para evitar que resulte un formulismo. No nos tenemos que olvidar que en realidad todo este trabajo del equipo está en relación a la proporcionalidad con la conducta delictiva que determina la reacción penal. Porque el equipo puede encarar esa actividad desde el punto de vista restaurador de derechos y se puede ocupar por ejemplo de que el adolescente vaya a la escuela, haga tratamiento psicológico, haga deporte… y se arma así un plan de intervención excesivo que para nada condice con el hecho que sanciona, que quizás es un delito menor. Hay que tener cuidado con eso. Porque con el argumento de la reintegración a la sociedad se puede obligar a un joven a cumplir con una serie de medidas que en verdad no son otra cosa que restitución de derechos sociales, y que deberían estar a cargo del órgano de promoción, en lugar de ser el reproche por una conducta delictiva. Por eso hay que tener mucho cuidado con que una ley penal no venga a sustituir una política pública, que sería el riesgo en todo esto.
¿Habría otros riesgos a considerar por parte de los equipos interdisciplinarios?
Sí, los equipos interdisciplinarios sumarían la función de control. Es un poco preocupante porque eso cambia el signo de la relación entre el joven y el equipo. Porque ya no sólo se informaría con el fin de llevar al joven al mejor posicionamiento posible al momento de la sentencia, sino que la sentencia ya estaría dada, y se le estaría informando al juez si el adolescente cumple o no cumple o si hay que modificar la sanción o no. En este punto, se amplía la intervención del equipo a lo que sería el equivalente en otro sistema al oficial de probation. Esto implica una nueva filosofía de intervención, y en eso habrá que ser muy cuidadosos también en cómo se implemente. Tampoco está clara la delimitación de competencias. Porque el proyecto afirma que el monitoreo le corresponde al supervisor (que sería un integrante individual de ese equipo) pero también al equipo administrativo que esté a cargo del programa, es decir, al órgano del ejecutivo al cual le otorga la implementación del diseño que hace el equipo interdisciplinario. Esto es que, el equipo interdisciplinario evalúa, sugiere, pero no implementa. La medida restaurativa no va ser implementada por el equipo. Entonces, el plan individualizado que el equipo diseñe sería implementado por órganos del poder administrador y el control de su ejecución, correspondería tanto a uno como a otro, ya que, ambos tendrían el deber de informar. No hay ahí una delimitación clara de intervenciones.
Habría superposición de funciones.
-Exacto. Se ve entonces que la gama de intervención del equipo es más amplia pero más desregulada -en el sentido que no están precisos los ámbitos de intervención concretos de cada actor- y al establecer la figura del supervisor se produce una suerte de regresión. ¿Por qué? Porque, en realidad, se habilita al equipo interdisciplinario sólo para el diseño del plan, pero luego interviene un supervisor (de forma individual) que es quien evalúa e informa acerca del cumplimiento del plan que diseñó el equipo y que es quien incide directamente en las decisiones que tome el juez. Y esa figura del supervisor, realizaría su tarea de acuerdo a su formación disciplinaria, sin contar con la posibilidad de enriquecer su perspectiva desde el intercambio con otras profesiones. Entonces siempre se vuelve al riesgo de que la intervención sea una mera formalidad de seguimiento, donde la interdisciplinariedad se torne cada vez más limitada.
Es de observar que hay luces y sombras. Hay cosas que son muy interesantes –como todo ese abanico de sanciones que recogen lo que plantea la Convención – porque los jóvenes infractores necesitan realmente una sanción en el sentido del límite que no necesariamente sea la privación de libertad y esta ley nos daría una amplia gama de posibilidades restitutivas y nos permitiría avanzar en un sentido responsabilizador.
Inclusive, el texto habla de la posibilidad de tener en cuenta cuándo los incumplimientos no son imputables al propio infractor, para considerar eso ante la eventualidad de revocación y el establecimiento de una sanción más gravosa. El equipo va a tener ahí la posibilidad de demostrar que no le es imputable al joven cuando justamente es una deficiencia o fracaso del sistema. Eso es algo interesante.
Sin embargo, y tomando en cuenta la perspectiva de inclusión de los equipos interdisciplinarios en el trabajo con los adolescentes, hay más de una sombra. En este sentido, si se hace un seguimiento de cómo ha sido la implementación en otras jurisdicciones donde se ha aprobado legislación con propuestas similares, el relevamiento indica que cuando no hay un equipo estable, con continuidad y sostenimiento en el tiempo, que intervenga en el acompañamiento del adolescente, la medida alternativa se vacía de contenido. Entonces, por más que toda la literatura plantee que lo más aconsejable es que los equipos autónomos se encuentren en el órgano administrador, es de mi entender que, al menos en Latinoamérica, por la discontinuidad que tienen los programas y los recursos, lo más prudente sigue siendo un equipo que, teniendo autonomía, también cuente con estabilidad funcional y de asignación presupuestaria para decirse permanente. En este sentido, la Justicia Nacional de Menores con asiento en la ciudad de Buenos Aires, tiene una ventaja enorme con respecto a otras jurisdicciones al contar con los equipos interdisciplinarios que intervienen a lo largo de todo el proceso penal del adolescente, dándole a la intervención esa continuidad de la que hablamos.
Da la impresión que estas incongruencias del texto del proyecto van a implicar una necesidad de trabajo conjunto a nivel de distintas instancias…
Efectivamente, aunque no sólo por las incongruencias sino también como consecuencia de incluir a la justicia penal dentro del sistema de abordaje integral. De sancionarse esta ley, con la inclusión de estas salidas y sanciones alternativas y la interacción de actores provenientes del órgano administrador, se va a requerir un esfuerzo de articulación muy grande; el trabajo del equipo va a tener que estar muy bien programado desde el inicio, desde el diseño, su posterior implementación y control de ejecución, van a requerir un trabajo arduo de articulación para poder garantizar la mejor intervención posible. Y en esa tarea conjunta entre juzgado, equipo interdisciplinario autónomo y órganos del poder administrador que se van a ocupar de la implementación, en ese diálogo, es donde va a estar el éxito del Sistema de Responsabilidad Penal Juvenil. Si no, va ser un sistema exclusivamente punitivo. Por otra parte, no debemos dejar de subrayar en este punto y en relación al encierro, que este proyecto prevé la regulación de la privación de libertad sin sentencia como lo que es, como una prisión preventiva. Entonces, sólo podría privarse de libertad a un joven cuando hubiere peligro de fuga o entorpecimiento de la investigación. Y no va a poder haber otras razones jurídicamente válidas para encerrar a un adolescente mientras tramita su proceso y goza de la presunción constitucional de inocencia (como lo es hoy la invocada necesidad de “profundizar su evaluación para determinar la medida más favorable a su situación”).Eso es muy positivo. Pero al mismo tiempo, de aprobarse este proyecto, será esencial el control de convencionalidad de las medidas adoptadas y una defensa técnica activa y alerta para evitar que la pena privativa de la libertad incremente el contenido retributivo de la sanción en determinados tipos de delitos, con mayor impacto en el imaginario social de la “seguridad ciudadana”, en detrimento de otras sanciones más “integradoras”. El riesgo es entonces que ocurra como ocurrió en otras jurisdicciones, que adecuaron sus legislaciones procesales, pero en todo este tiempo, a lo que se ha llegado es a que tienen un mayor número de jóvenes privados de la libertad y que en realidad las medidas restaurativas, por falta de presupuesto de los órganos locales ejecutivos, no se llevan a cabo como deberían. Entonces, o se hace un como si, o el Estado se compromete realmente con mayor presupuesto, mayores medidas preventivas y una profunda articulación entre cada uno de los sectores que actúan. Sin intersectorialidad e interagencialidad no hay posibilidad de un sistema de abordaje integral. En ese caso habrá sólo un sistema punitivo. Pero eso es otra cosa. Esas son las alertas que habría que tener en la implementación de esta posible nueva ley.
Y, como ya se dijo, la función de los equipos interdisciplinarios no estaría exenta de caer en estos riesgos.
-Claro que no, y en esa línea, pensemos: esta ley así como está planteada establecería plazos máximos para la instrucción de la causa, esto quiere decir que establece un tiempo máximo dentro del cual la misma debería estar resuelta y prevé también que pueda designar al equipo interdisciplinario desde el primer momento habilitándolo a informar –cosa que no deja de ser un resabio de tutelarismo, porque si todavía el juez no ha resuelto qué medidas va a adoptar, ¿Qué desempeño sería el que esté informando el equipo interdisciplinario?, ¿En relación a qué?.
Lo óptimo sería que estuvieran claras las bases de cómo se va a actuar durante ese tiempo hasta la decisión jurisdiccional –que podría ser incluso la de una remisión, vinculada al principio de oportunidad fiscal. Porque, entonces, por ejemplo en ese caso, la intervención de acompañamiento del equipo sería breve y quizás podría aportar una función diagnóstica. Por eso, lo importante va a ser qué es lo que se pretenda de los equipos interdisciplinarios en ese tiempo hasta que los órganos jurisdiccionales resuelvan si se interrumpe el proceso vía remisión u otra salida alternativa o si se avanza en el mismo. La posibilidad de intervención del equipo tendría que estar claramente pautada entonces para no volver al tutelarismo anterior y para ajustarse al criterio de proporcionalidad, porque cualquier intervención de evaluación por parte del equipo no debe perder de vista la proporción con respecto al hecho. Es necesario pensar la intervención del equipo acotada por ese principio para no hacer entrar la protección y promoción de derechos en el marco de una sanción penal demasiado abierta.
De lo dicho hasta aquí y, en el marco de este nuevo abanico de medidas de intervención que contempla el proyecto, pareciera entonces que se plantean dos vías posibles de intervención…
-Sí, efectivamente. Habría dos variantes posibles de intervención. Una estaría dada por las salidas alternativas al proceso: un acuerdo de mediación, una suspensión del procedimiento a prueba y/o un acuerdo entre partes, cualquiera de estas modalidades, sacaría al joven del proceso penal- siempre sujeto al cumplimiento de su contenido; incluyendo la remisión, serían todas medidas alternativas al proceso. Ahí el equipo podría tener intervención por la vía de la evaluación y la sugerencia al juez acerca de las condiciones de posibilidad de la aplicación de alguna de esas medidas. Si es posible o aconsejable tomar alguna de esas vías. Ahí, como ya se dijo, podría hacerse un diseño y remitirlo al órgano administrador.
Luego, la otra vía iría en relación a la ejecución de las sanciones propiamente dichas. Y en las sanciones se vuelve a abrir una gama nueva dentro de las cuales estarían las socioeducativas y las disciplinarias. Una de esas sanciones disciplinarias sería que el equipo acompañe al joven en la vida familiar, aunque suene extraño asignarle tal naturaleza. Entonces, lo que hasta ahora se hacía de manera cautelar, con un objetivo específico de proyección al momento de la sentencia, colaborando en la implicación subjetiva del joven en pos de lograr una posible absolución, a partir de la entrada en vigencia de de esta ley, se haría como una sanción en sí misma o a partir del control de una sanción. Entonces el equipo, al actuar dentro del marco de las sanciones, podría tener un amplio campo de actuación. El agregado, sin embargo, serían las facultades de control. Ahí es donde decimos, cambia la filosofía de intervención, al otorgarle a la misma el carácter de sanción o encomendarle su control, con el consecuente impacto sobre el vínculo entre supervisor y supervisado.
Sí, es transferencialmente problemático.
-Exactamente. Ahí, habría que ver cómo se implementaría eso, porque podría ser una herramienta de coerción y los equipos no deberían caer en el error de centrarse en una herramienta coercitiva. A mi entender, la forma de trabajar de los equipos debería continuar siendo la que se viene desarrollando hasta ahora, por la vía de lograr la implicación subjetiva del joven –reservando el elemento de la coerción para determinados momentos en contextos muy puntuales, en los que ésta resulta efectiva. En ese punto es que la intervención del equipo debe ser determinante al momento de la decisión judicial. No necesariamente vinculante. Pero sí sería necesario que el juez pueda considerar la evaluación y orientación del equipo como fundamento de su resolución. De no ser así –de llamar al equipo para que individualice el contenido de aquello que el juez ha resuelto sin su asesoramiento- se corre el riesgo de que la medida se vacíe de contenido. Entonces, no siempre ni de por sí, una medida socioeducativa va a ser mejor que una medida privativa de libertad si a la primera no se le da el contenido que la misma requiere, puede ser tan vacía como el encierro mismo. Entonces ese es el desafío.

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